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*近，腾讯对云南虫谷侵犯作权和不正当竞争（以下简称云南虫谷）的诉讼在理论和实践中引起了热烈的讨论。认为，案件涉及短除了实施通知-删除规则外，平台还应采取更积极的管理、过滤、审查等控制措施，即平台有义务采取有效措施防止和制止侵权。

云南虫谷案是我国对短平台注重义务边界的大胆探索，有必要从基本理论的角度检查案件判决。作者认为，正在确定短当平台有义务对侵权行为采取有效措施时，应考虑相关技术措施的可行性及其实施成本。

既有实践

要求网络服务提供商根据过错责任采取有效措施

在云南虫谷案之前，多起案件表明，网络服务提供商除了实施通知-删除规则外，还应采取有效措施遏制网络侵权。这些案件的特点是，红旗标准的应用困难，权利持有人经常通过通知-删除规则遏制侵权。

除了涉及通知的侵权行为外，还有大量的侵权行为不在通知范围内。当然，网络服务提供商不能忽视这一点，因此有必要采取措施来和遏制侵权行为。从这个角度来看，网络服务提供商采取的有效措施是通知-删除规则的必要补充，在遏制侵权方面发挥了非常重要的作用。

理论上，网络服务提供商在采取必要措施后的侵权行为属于网络服务提供商应知的侵权行为。如果网络服务提供商不采取有效措施来消除其应知范围内的侵权行为，其主观过错无疑是明显的。可以看出，现有的实践正确识别了网络服务提供商的过错，并遵循了过错责任的基本法律原则。

理论分析

现有实践考虑有效措施的可行性及其适用成本

正如上述，网络服务提供商需要采取有效措施，这是对通知-删除规则的有益补充。有效措施的角色决定了其应用具有以下两个特点：，不同于云南昆虫谷案的观点，有效措施针对现有侵权；第二，有效措施不是明显的侵权，即红旗标准不是有效措施的对象。，有效措施的适用对象不易。即使是现有的侵权行为，仍然需要技术手段的干预，甚至需要网络服务商投入一定的成本来和清除。

因此，当要求网络服务提供商对现有侵权行为采取有效措施时，必须考虑两个主要问题：一是相关技术是否成熟，否则所谓的有效措施是无树；二是相关技术的实施成本是否合适，否则收益大于损失。

相关技术是否成熟是一个事实问题，可以通过对行业相关技术的研究得出正确的结论。相关技术的实施成本是否合适，对该问题的判断相对复杂，应纳入价值判断的范畴。

如果网络服务提供商不计成本，理论上任何侵权行为都不会隐藏，但由此产生的成本将使网络服务提供商难以承受，采取有效措施产生的社会效益将立即归零。事实上，无论成本如何，投资无疑对特定的版权所有者有益，但也会降低网络服务提供商保护他人版权的能力，即所谓的社会效益为零。因此，网络服务提供商采取必要措施的成本必须适当，应考虑特定版权所有者的个人利益与所有版权所有者保护的社会利益之间的平衡。

在现有的实践中，承认持续时间+标题检索技术可用于和消除现有侵权。过去，涉案往往是长，而不是云南虫谷短，由于普通用户基本上没有创作长作品的能力，持续时间较长，与标题匹配的很可能是侵权权利人的。“时长+标题检索技术在技术上完全可行，成本相对较低，因此认定网络服务提供商有义务采取这些有效措施。类似逻辑是否适用于云南虫谷案，已成为本文讨论的核心问题。

案件评价

对有效措施的可行性及其适用成本缺乏考虑

涉案属于云南虫谷短，它是网络用户编辑和加工涉案作品的产物，这使得上述持续时间+片名检索技术不适用。而要对短判断与涉案作品实质相似，需要比较等技术的介入。但目前国内各大网站都没有采用有效的比较技术，人们很难相信这种技术的存在。即使这种比较技术在技术上是可行的，也要考虑其应用造成的成本。

特别要考虑的是，云南虫谷案认为，有效措施不仅适用于现有侵权，还适用于可能的侵权。从法律上讲，网络服务提供商对现有侵权或可能的侵权采取有效措施都有适用的法律依据。
污水提升泵用在污水池旁边，一般情况下都是安装在高于液面的位置。这种情况下，泵腔内有没有水，在开机前至关重要。有人说，我在污水提升泵的入口加装了底阀，在停机时，底阀就会封闭，泵内的水不会跑掉，再开机时，泵内一定是有水的呀。污水提升泵怎么可能会无水空抽呢？其实，在入口加装底阀，是一个不错的办法，忽略了一点。因为废水池中有很多说不明，道不清的杂物，比如塑料袋，如果裹在底阀上，水泵就抽不起水来，这不是严重的，如果长时间运转，泵内的水温会因机械轴封的摩擦而升高，以至于汽化。
然而，法律的适用绝不是机械复制，适当的价值判断应该在法律的适用过程中占有一席之地。如果每个人都要求网络服务提供商采取有效措施防止其工作侵权，那么网络服务提供商能否承担大量有效措施造成的成本。当网络服务提供商无法掌握时，应优先保护哪些所有者的工作？

民事主体的平等性决定了其财产应当受到平等的保护，在受保护的问题上没有优先级。其他人认为保护权利持有人的预警信所涉及的作品，但在一般的预警情况下，谁的作品不会损害平等保护原则？

结语

云南虫谷案的意义在于依法引导理论和实践短在这个过程中，尊重事实和逻辑是解决版权问题的关键。YouTube的Content I权确实可以在一定程度上解决，但这一措施的采取需要版权所有者的合作，类似的合作基础在并不存在。

欧盟确实在相关指令中规定了网络服务提供商的版权过滤义务，但该条款的作用是敦促网络服务提供商与版权所有者协商确定工作使用费。这些欧盟条款本质上是准备好的，是否有土壤实施类似的制度，这也是一个需要讨论的问题。

文/陈绍玲